破产企业对外股权投资的处置路径

发布日期:2023-05-16

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破产企业对外股权投资的处置路径

根据《企业破产法》第30条之规定,破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。对外股权投资是破产企业[1]的财产之一,对其进行清理与处置是管理人的法定职责。但对外股权投资又不只是债务人财产,还关系到目标公司[2]的债权人等其他相关方的利益。且能否高效处置和变现,还会直接影响破产程序的整体推进。由于股权投资表现形式的多样性和变现的复杂性,股东进入破产程序后,如何处置其持有的对外股权投资,尚无明确的法律依据,司法实践中管理人做法亦不统一,甚至出现拖延处理消极对待现象。基于此,笔者从企业对外股权投资的类型梳理出发,以目标公司经营状态及股权价值为主线,类型化探讨破产企业对外股权投资的处置路径和面临的问题,深入分析注册资本认缴制度下对外股权投资处置的特殊问题,并就相关问题提出意见建议,以期完善股东进入破产程序后其对外股权投资的处置路径。

  01破产企业对外股权投资的基本类型

股权投资,是指通过付出现金或非现金资产等取得目标公司的股份或股权,享有一定比例的权益份额代表的资产。[3]在破产程序中,债务人持有的其他企业的股权是债务人财产的重要组成部分。[4]

破产企业对外股权投资设立的企业,根据不同标准,可以划分为不同类型。按是否有账面记载和登记注册,可以分为公司账面有记载且经工商登记的股权、仅有账面记载但未办理工商登记手续的股权和已办理工商登记手续但账面未记载的股权;按照持股比例的不同,可以划分为全资公司、控股公司和参股公司;按照被投资企业是否对外公开发行股票,可以划分为公众型公司和非公众型公司;按照被投资企业是否含有国有成份,可以划分为单纯民营公司和国有参股公司;按照被投资企业的组织形式,可以划分为公司类企业和非公司类企业(如合伙企业、其他企业等)。鉴于实践中企业对外股权投资形式最多的是持有有限责任公司股权,因此笔者仅探讨目标公司为有限责任公司、持有的股权在公司账面有记载并经工商登记的股权投资,不涉及隐名股东的情形。

  02处置破产企业对外股权投资时的价值确定与可选路径

对于破产企业的实物资产(包括动产、不动产以及对外投资购买的股票、债券、基金等)的处置和变现,人民法院和破产管理人在长期的司法实践中已经总结了一套较为规范和完善的措施。但企业进入破产程序后,如何处置其持有的对外股权投资,尚无明确的法律依据和统一的处置意见。股权投资类财产有其特殊性,处置过程中,首先应确定资产价值,而后根据资产形态和价值决定处置方式。

(一)处置破产企业对外股权投资时的价值确认

 破产程序中,管理人接管债务人企业后,一般会委托审计和评估机构审计财务状况并评估资产价值。对于股权投资,通常采用跟踪审计方式对目标公司开展必要的审计核查和价值评定。对于债务人企业控股的子公司,纳入合并审计范围理所应当,在审计后如发现存在人财物混同的情形,为公平保护所有债权人利益,甚至可以申请合并破产。但对于债务人企业参股的目标公司,跟踪审计需要目标公司的积极配合。由于股权处置本身对目标公司的经营存在一定影响,多数情况下,目标公司会提供相关财务资料,给与一定程度的配合。特殊情况下,如果目标公司拒绝提供审计和评估材料,管理人可以代表破产企业依据《公司法》第33条之规定,依法提起股东知情权诉讼,要求目标公司提供相关资料配合审计评估,从而确定股权价值。

当目标公司为“无资产、无人员、无账册”的“三无”公司时,是否仍然需要通过审计评估来确认其股权价值?笔者认为,《企业破产法》仅规定管理人应当按照债权人会议表决通过的或表决未通过由人民法院裁定批准的《破产财产变价方案》处置破产财产。[5]相关法律法规并未就破产财产如何认定价值作出强制性规定,而是赋予债权人会议极大的自主决定权。当目标公司为“三无”公司时,可以由管理人在充分调查的基础上确定对外股权投资的价值,并将认定结果写入《破产财产变价方案》由债权人会议表决通过,表决未通过时由人民法院依法裁定,而不必进行审计评估,以降低破产费用,提高审理效率,促进债权人利益最大化。

质言之,对股权资产价值的确认,应确立“以审计评估为原则,管理人确认价值为例外”的规则。

 (二)处置破产企业对外股权投资时的可选路径

 《公司法》第75条规定,有限责任公司的自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。破产企业作为股东,在其进入破产程序后即将“死亡”时,并无合法继承人的继承问题,只能依照现行法律规定的股权退出路径,选择最优退出方式。

一是股权转让。股权转让是股东退出目标公司的主要途径,根据《公司法》71条之规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,也可以向股东以外的人转让股权,但应当经其他股东过半数同意。企业进入破产程序后,其持有的目标公司的股权当然可以通过股权转让方式退出,只是变价出售对外股权投资时首先应当通过拍卖方式进行。[6]而对于非常规状态下的股权投资,采用协议转让方式可能更有利于股权的公平与合理处置。对于经营状况很差或股权结构复杂的目标公司,股权资产公开拍卖成交的概率不大,为保证破产企业的工商注销手续顺利完成,管理人可在征得债权人会议同意的情形下,采用以零对价协议转让的方式尽快处置股权,说服目标公司的其他股东受让股权,也可以说服破产企业的控股股东或实际控制人受让目标公司股权。因有限责任公司兼具人合和资和特性,股权转让时还应特别注意保护其他股东的优先购买权。

二是解散后自行清算或强制清算。当目标公司经营状况较差,且无法通过公开拍卖或者向其他股东协议转让股权的方式处置股权资产时,目标公司符合解散条件的,管理人可以根据《公司法》第180条之规定解散公司,并成立清算组自行清算;当破产企业持有目标公司全部股权表决权百分之十以上时,还可依据《公司法》第181条之规定向法院申请解散公司。目标公司其他股东怠于成立清算组自行清算公司的,破产企业可以依据公司法和司法解释相关条款的规定,申请强制清算。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2014〕2号,以下简称《公司法解释(二)》)第7条之规定,股东申请公司强制清算需以债权人未提起清算申请为前提。

三是破产清算。对于经营状况较差、或者停业多年处于僵尸状态、或者经跟踪审计能够确认目标公司已资不抵债符合破产条件的,破产企业可以要求目标公司其他股东召开股东会议形成决议,以债务人名义申请破产清算;还可依据《企业破产法》第7条第3款之规定,由依法负有清算责任的人向人民法院申请破产清算。有限责任公司的清算责任人为公司股东或清算组。

     03破产企业对外股权投资处置路径的类型区分

根据持股比例的不同,目标公司可能是破产企业的全资子公司、控股公司或者参股公司。由于目标公司经营状态和股权价值各不相同,因而对股权投资处置方式也应灵活多变。

 (一)对全资子公司或控股子公司的股权投资的处置路径

破产企业设立的全资子公司或控股子公司属于独立的企业法人,在其母公司破产时,破产程序的效力不能当然及于该全资子公司或控股子公司。对于母公司的投资权益通常只能通过股权转让等方式将所得价款纳入破产财产,而不能直接对全资子公司或控股子公司的财产进行处分。因母公司对全资子公司或控股子公司具有控制地位,因此在母公司破产的情况下,可以由管理人代表母公司行使股东权利。具体操作上,可以由管理人委托审计和评估机构对该子公司的财务及财产状况进行审计、评估。如果审计、评估显示有盈余,说明投资权益属于正值,管理人原则上应通过股权拍卖方式转让股权,转让所得价款属于破产财产。对于一些虽然有净资产收益然而却因缺乏市场流通价值无法转让的股权,由于破产企业是被投资企业的唯一股东或控股股东,管理人可以根据《公司法》规定通过公司股东会决议的方式促使子公司进入解散、清算程序,以清理其中的投资关系。如果审计、评估显示子公司已资不抵债,不能清偿其自身债务,此时母公司的投资权益属于负值,也就没有投资权益可以收回。对此,管理人应代表破产企业及时提出对子公司的破产清算申请,通过破产程序来解决破产企业对外投资的股权。

 (二)对参股公司的股权投资的处置路径

破产企业在其参股但非控股目标公司中的股权投资处置,通常也采取股权转让方式实现投资权益,但相较于破产企业设立的全资子公司或控股子公司的股权处置,存在一定的特殊性。结合实践中股权价值的评估结果和目标公司的经营状况,区分三种情况进行讨论。

第一,目标公司登记为正常经营且股权价值为正值的情形。此种情形下仍然首选通过股权转让方式处置破产企业的股权资产。实践中,通常面临虽然目标公司的股权净值为正,但因其缺乏市场价值难以通过市场交易方式转让而其他股东亦不同意受让股权,导致股权无法变现,影响破产企业程序推进。有观点认为,此时可以将该股权直接分配给破产企业的全体债权人。但是,该种处置方式实践中缺乏操作性。其一,有限责任公司具有较强的人合性,对于股东人数有限制要求,如果债权人人数超过股东法定最高人数,则难以执行。其二,如果破产企业的债权,有的处于优先顺位,有的处于劣后顺位,在此情况下难以直接分配。其三,债权人会议未必能够同意该种处置方式。其四,即便债权人会议同意,但债权人之权益通过此种分配方式在未来也可能很难实现。故通过直接分配股权的方式处置该类股权投资,虽然在特定情况可以适用,但并不具有普遍意义。

如果目标资公司存在《公司法》第180条规定的原因导致解散的[7],而目标公司没有按照《公司法》第183条的规定及时成立清算组进行清算,则管理人可以依照《公司法解释(二)》第7条的规定,代表作为股东的破产企业申请人民法院指定清算组对目标公司进行清算。根据清算情况,如果目标公司资产尚不足以清偿对外债务,依法进入破产程序,破产程序终结依法注销目标公司,则破产企业所持有的股权价值归零。如果目标公司资产清偿对外债务尚有剩余,则破产企业可以根据其持股比例进行分配。

当破产企业持股比例超过10%时,且目标公司经营管理发生严重困难,破产管理人可依据《公司法》第182条之规定向人民法院申请公司解散,而后自行清算或强制清算,符合破产清算条件的还可以由破产股东提起破产清算申请。但当破产企业持股比例不足10%时且目标公司不具备《公司法》第180条规定的解散原因时,破产股东无权提起解散诉讼,亦无权申请目标公司破产清算。因为根据《企业破产法》第7条第3款之规定,仅在目标公司已解散但未清算或者未清算完毕,资产不足以清偿债务的情况下,破产企业作为依法负有清算责任的人,才可向人民法院申请破产清算。该部分股权资产面临处置困境,现行可选的几种股权资产处置方式均无法顺利进行。

第二,目标公司正常经营但股权价值为零或负值的情形。此种情形下,如对外股权投资仍有受让主体的,经债权人会议表决通过,可以采用变价、股权分配等方式对该股权投资进行处置。但没有受让主体的,并非核销即可。因为即使在破产程序中将该笔股权投资核销为零,但是目标公司的这部分股权仍然存在,根据工商登记机关的要求,如果该笔股权投资不予处理,将无法办理破产企业的注销程序。在该笔股权投资无法转让的情况下,可参照上述第一种情况对目标公司进行清算或者申请破产,当然同样也会面临上述第一种情况的困境。

第三,目标公司已被吊销营业执照但未清算的情形。对于目标公司已被吊销营业执照的情形,管理人不用对股权进行审计评估,也不再通过股权转让的方式处置股权资产,而是直接以股东名义向人民法院提起对该类被投资企业的强制清算申请。根据《公司法》的规定,公司被吊销营业执照后,应当及时进行清算,未及时清算的,债权人和股东均可以向人民法院申请强制清算,但仍需注意股东申请强制清算的前提是债权人未提起清算申请。此时,通过强制清算程序来清理破产企业与目标公司之间的股权,如经清算存在所有者权益的,则纳入破产财产,如经清算所有者权益为负的,由管理人直接核销该笔资产,同时目标公司依法进入破产清算程序。

       04认缴制下破产企业对外股权投资处置的特殊问题

《公司法》在2013年修改时,为了激发社会公众自主创业,降低投资门槛,在公司资本制度上作出了重大调整。取消了公司注册资本法定最低限额、出资形态的法定要求和出资缴纳期限的强制规定,赋予股东(投资者)出资“数额利益”“形态利益”和“期限利益”,极大地便利了社会公众投资兴业,促进了经济的活跃和市场的发展。[8]上文所述对外股权投资的分类处置路径,均是在投资人已经实际缴纳认缴出资的情况下进行。在注册资本认缴制度下,若破产企业未实际缴纳认缴出资,管理人处置其对外股权投资时又将面临新的问题。

 (一)尚未到期的应缴出资是否应当加速到期

关于股东进入破产程序后,其尚未到期的应缴出资是否应当加速到期,司法实务中存在两种不同观点:一种观点认为,根据《企业破产法》第46条之规定,未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。据此规定,在股东破产时,其认缴期限未届满的出资,应当视为已经到期,即破产股东不再享有期限利益,故目标公司有权要求其立即履行出资义务。另有观点认为,股东破产并不意味着其期限利益的当然丧失,因股权与债权存在本质区别,《企业破产法》第46条的规定应当只适用于债权关系,不能直接适用股权投资关系。因此,在股东破产时,并不能基于该规定而直接导致破产股东出资义务的加速到期。根据当前法律规定和司法实务可操作性考虑,笔者倾向于上述第二种观点。

首先,现行立法仅规定了公司破产、解散情形下的股东出资加速到期规则。《企业破产法》第35条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制”;《公司法解释(二)》第 22 条第 1 款规定:“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照《公司法》第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资”。上述规定,都是针对公司破产或解散时,股东的出资义务加速到期,并未涉及股东破产时,股东对目标公司的出资义务是否加速到期的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)明确了注册资本认缴制下股东依法享有的期限利益,这种期限利益原则上不能加速到期,仅在公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因但不申请破产或者在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的两种特殊情形,允许债权人请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担连带补充赔偿责任,但公司不能请求股东出资加速到期。据此,现行法未对股东破产时其认缴出资的期限利益作出不利评价,故仍应尊重法律对股东出资期限利益的保护。

其次,《企业破产法》第46条的规定只适用于债权关系,不能直接适用于股权投资关系。债务人企业进入破产程序后,尚未到期的债权已经确定不能按期履行,破产企业承担的债务亦无转让的可能性,法律直接规定债务加速到期,可避免债权长时间处于受侵害的危险状态,但实质上是对债务人期待利益的剥夺。而破产企业作为股东进入破产程序后,其对目标公司享有的期限利益并未当然丧失,目标公司作为独立存在的法人主体,在个别股东破产而公司未破产的情况下,公司与其他股东间的股权关系仍可以存续,在其正常经营状态下,目标公司股权仍然有转让价值,破产股东可以通过股权转让等方式,使这种出资期限利益在其受让股东的身上继续存续。如果股东破产后股东的出资期限就需要加速到期,而未破产的股东却仍享有期限利益,将会造成破产股东需承担更严格的责任,破产股东或者其受让人的期限利益将被剥夺,股东间的利益平衡面临失调。

最后,在股东破产情形下,如直接规定其出资期限加速到期,不利于解决破产股东与目标公司之间的股权关系,也不利于解决破产股东与其债权人之间的债权关系。加速到期意味着破产股东需要向正常经营的公司缴纳未到期的出资额,而缴纳出资额既意味着破产财产的减少,直接影响债权分配,可能引起债权人矛盾,同时又意味着管理人需要清收该笔投资收益(假设目标公司所有者权益为正),投资收益和破产企业是否能够缴纳认缴出资互为因果,将导致破产程序进入死胡同。

因此,笔者认为,债务人企业作为目标公司股东进入破产程序后,其认缴期限未届满的出资额,应按照目标公司是否存续来决定处置路径。如果目标公司符合解散或破产条件,则破产股东与目标公司之间形成的认缴期限未届满的股权应通过目标公司的破产或解散程序清理;如果目标公司决定继续存续,则应首选股权转让方式处置该笔股权投资,且采取股权转让方式时,需特别注意下述第(二)部分“出资未届期的股权转让后的责任承担问题”;在股权转让失败的情况下,可赋予破产股东请求目标公司回购其股权的请求权。

 (二)出资未届期的股权转让后的责任承担问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2014〕2号,以下简称《公司法解释(三)》)第18条规定了瑕疵出资股权转让后的出资责任承担问题,但对于有限责任公司的股东将认缴出资期间未届满的股权转让给受让股东后,如期限届满后,受让股东仍未出资,公司债权人能否请求转让股东在出资范围内承担连带责任的问题,法律并无明确规定,实践中也存在颇多争议,给管理人在通过股权转让方式处置破产企业对外认缴而未实缴的股权后埋下较大的责任隐患。

兹举例说明:某法院于2020年1月1日受理A公司破产清算申请。A公司对B公司认缴了1亿元的出资,认缴期限至2021年1月1日。后A公司于2020年9月1 日将该笔1亿元的认缴而未实缴的出资转让给了 C公司,C公司于 2021年1月1日认缴期限届满后仍未履行出资义务。B公司对债权人D负债1000万元,那么B公司的债权人D能否要求A公司承担责任?实务中存在三种观点:

一是债权人D不能要求出让股东A 公司承担责任。理由在于:一方面,认缴未届期限,出让股东无出资瑕疵;另一方面,在出资义务尚未到期的情况下转让股权,不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形,不适用《公司法解释(三)》第18条之规定。昆山市人民法院在(2013)昆商外初字第0059号案中持这一观点。

二是债权人D可以要求出让股东A公司承担责任,且不区分债权形成时间与股权转让时间的先后。理由在于:首先,基于公司的团体人格和资产性质,作为发起人的股东的出资义务不仅仅是合同法的义务,同时也是公司法的义务,在受让方未履行出资义务时,公司有权请求转让方继续承担出资义务。质言之,股权转让行为不当然免除转让方的出资义务;其次,转让方可以与受让方约定,前者不承担后者未履行出资之义务,该约定在转让方与受让方之间有效,但不得对抗公司和债权人;最后,区分债权的成立时间先后,的确有形式正义为基础,但与股东的资本填充责任和债权的平等性均不符。

三是应区分债权形成时间在股权转让时间的先后,以确定出让股东A公司责任之有无。如果债权人D的债权形成时间在A公司转让股权之前,其可以向出让股东A公司主张责任。理由在于:一方面,股权转让可能会带来转让前后公司资产价值的降低,而且公司资本制度改革,使得投资主体可以以资产参与市场竞争,也可以以信用参与市场竞争。而未到期出资,使交易相对方产生信赖的,恰是附着于特定出资主体的实力和信用,不经债权人同意而变更出资主体,就使这种信赖落空。另一方面,如果债权在股权转让之后形成,则债权形成之时,原股东已不再是公司股东,公司的后期出资义务人已发生变更,此种变更已通过工商登记备案等形式对外予以宣示,债权人对原股东并无继续出资的合理信赖。

笔者认同第三种观点。股东进入破产程序后,转让出资未届期的股权时,应将受让人名称、转让价格等提前告知目标公司的债权人。一般情况下,受让方都具有比破产股东更强的履行能力,因此容易取得目标公司的债权人同意。经过债权人同意后的股权转让,破产股东不再承担出资责任。而对股权转让之后形成的债权,破产股东亦无需承担出资责任,从而较为顺利的推进股东的破产程序。

 (三)目标公司可否就已经到期但尚未实际缴纳的认缴出资申报债权

根据《公司法》第28条第2款之规定,当破产股东未履行或者全面履行出资义务时,公司或其他股东有权请求其向公司依法全面履行出资义务。股东出资义务不仅在某种程度上带有约定义务的性质,而且还具有较强的法定义务的性质,是股东对公司的法定义务。故多数观点认为,违反出资义务时,股东对公司的责任性质为侵权责任,[9]目标公司基于侵权关系享有的债权当然可以向破产企业申报债权。

但对破产股东而言,出资期限已经届满而尚未实际缴纳的对外股权出资又不仅仅是一项债务。因为股权是一项综合性权利,是股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与经营管理的权利。[10]根据《公司法解释(三)》第16条之规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利将受到相应的合理限制。简言之,即使股东瑕疵出资,也只是部分股东权利受到限制,股东自益权(股东获取财产利益的权利)原则上应当限制,而股东共益权(股东对公司的重大事务参与管理的权利)原则上不应限制。[11]股东瑕疵出资只有在特定情况下对公司债权人表现为负债,但这种负债更多的应体现为股东基于其认缴出资额对目标公司债权人的一种担保责任或者补充责任。在公司经营效益良好的情况下,即使股东未实际缴纳该出资或全额缴纳出资,尤其是小股东认缴的出资,也不会对目标公司的经营及公司债权人利益的实现产生较大影响。如果被投资企业有权申报债权,将会造成管理人对该笔股权投资难以进行处置且形成逻辑上的矛盾。一旦目标公司就该出资额向管理人申报债权(目标公司同时受理破产的情况除外),那么管理人就无法在破产财产分配前清理该股权。一方面,该股权的价值只有在破产财产分配完毕后才能确定,而该股权的价值本身又可能影响着破产财产的数额确定;另一方面,如果既允许目标公司申报债权,又允许管理人清理该股权,将造成股权关系已经消亡,而出资关系仍存在于债权申报程序中的悖论。

因此,在股东破产的情况下,虽然目标公司可以就已经到期但尚未实际缴纳的认缴出资申报债权,但申报债权的方式无法彻底清理破产股东与目标公司之间的股权关系,仅仅解决了出资问题,却制造了股东退出机制的障碍。只有在目标公司符合破产清算条件的情况下,其可以按照破产股东认缴未实缴的全部出资额向已破产股东的管理人申报债权,并通过目标公司的破产清算程序来清理该股权投资关系。目标公司符合公司解散条件却达不到破产清算条件时,因目标公司投资者权益价值和破产企业持有的股权价值确定互为因果,解散后自行清算或强制清算仍然难以处理该笔股权投资。故当目标公司处于正常经营状态或符合解散条件时,均应首先采取股权转让方式处置该笔股权资产,在股权转让失败的情况下,则赋予破产股东请求目标公司回购其股权的请求权。

      05破产企业对外股权投资处置的路径优化

《公司法》和《企业破产法》具有密切联系。在股份有限公司或有限责任公司破产的情况下,《公司法》属于一般性规定,《企业破产法》属于特别程序规定。《企业破产法》未明确规定的内容,需从《公司法》中寻找相关解决途径。在股东进入破产程序后的对外股权投资处置问题上,《公司法》和《企业破产法》之间存在矛盾或未连通的情形,使得股权资产处置存在一定障碍。借鉴《公司法》确立的股东权利救济路径的层级性:股东知情权、确认股东会决议无效等诉讼属于第一层级的防御性诉讼;公司财务返还、股东侵权、董事、监事、高级管理人侵权等诉讼属于第二层级的权利恢复型诉讼;股东退出诉讼属于第三层级的撤资性诉讼;公司解散诉讼属于第四层级的公司主体消灭诉讼,[12]笔者主要就第三、第四层级诉讼权利规则提出优化与完善的建议,以保证股东从目标公司及时退出但又不损害目标公司及债权人的利益。

 (一)建立股东破产时的股权回购制度

如前所述,根据现行《公司法》及《企业破产法》之规定,破产企业作为股东退出目标公司仅有股权转让、目标公司解散后自行清算或强制清算、目标公司破产清算三种方式。解散后自行清算或强制清算以及破产清算对目标公司而言都是“毁灭性”的处置方式,当股东破产后,目标公司亦无生存余地,在需要保持目标公司存续的情况下,仅有股权转让一种方式可供选择。在特殊情况下,当股权转让无法实现时,便进入股东破产必须处置其股权投资和目标公司依然存续的死胡同。对此,笔者从公司法的基本理念出发,结合破产法的立法宗旨以及实务操作便利,建议设立股东破产时的股权回购制度。即在股东破产时,目标公司存续但其他股东不同意受让破产股东持有的股权、对外股权转让亦失败的情况下,该破产股东有权请求目标公司回购其股权的制度,在目标公司回购股权后,破产股东对公司的债务不再承担相应的出资责任。

我国《公司法》第74条规定了有限责任公司的股权回购制度,但未涉及股东破产这一情形。关于“目标公司可否超越《公司法》第74条所规定的情形收购股东的股权”问题,司法实务中一直存有较大争议。部分法院认为,《公司法》并未禁止在《公司法》第74条规定情形外收购股东所持有的本公司股权。如最高人民法院在(2015)民申字第2819号案件中,即认为“有限公司可以与股东约定《公司法》第74条规定之外的其他回购情形,《公司法》第74条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。”江苏省高级人民法院在(2016)苏民申590号、(2016)苏民申609号案件中持相同观点。但也有法院认为,《公司法》并未允许在《公司法》74条规定情形外收购股东所持有的本公司股权,违反该条规定的股权回购条款无效,如重庆市高级人民法院(2017)渝民终496号案、北京市第二中级人民法院(2018)京02民终3346号案、上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终77号案。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)在第5条中间接回答了该争议,明确有限责任公司股东可以约定公司回购股东的股份,但公司必须先履行减少注册资本的义务,以保护公司债权人的利益。[13]可见,破产股东和目标公司若事先在公司章程中明确了股东破产时公司回购其持有股权的情形,则在公司履行减资义务后,可以回购破产股东持有的股权。

美国、德国、日本等国家在股权回购制度方面均采取了“原则允许,附加限制条件”的立法模式。美国公司法要求,公司的股权回购行为必须以善意的目的为出发点,在股东平等、维护债权人利益的基础上,以正当的目的实施股权回购行为;德国法则区分股东的实际出资状况分别处理。对于全部实缴完毕的出资股东,公司可以依法取得其股权,对于尚未全部实缴完毕的出资股东,禁止公司取得该部分股权;日本则借鉴吸收了美国和德国的经验,进一步完善其股权回购制度。[14]我国亦可适当放宽股权回购的限制条件,在股东已破产且持有的股权不能转让的情况下,允许公司回购股权。因为,在股东破产的情况下,其本身已经缺乏出资能力,未能转让的股权已经成为“僵尸股”,很难再依靠股东出资来保护债权人利益,请求公司回购股权并不存在逃避债务的恶意。让破产股东承担目标公司的债务,反到可能损害了破产股东债权人的利益。

现行公司法虽对有限责任公司回购股权后应如何处置没有明确规定,但股份有限公司股权回购制度中规定,减少公司注册资本可以回购股权,同时还规定回购股权后可以转让给本公司职工。因此,参照该规定,有限责任公司回购股权后,可以再转让给其他股东或者通过减资程序减少注册资本。最后,在公司回购破产股东的股权后,破产股东对公司的债务不应再承担相应的责任,其作为发起人的连带责任在请求公司回购其股权后应予切断。目的在于厘定破产股东的债权债务关系,否则将会造成破产股东的债务无限扩大,不利于破产程序的开展。且让破产股东来承担公司债务的连带责任,既无履行能力,也实无对公司债权人权利救济之必要,公司的债权人完全可以要求公司及公司其他股东来承担该责任。

 (二)优化股东破产时的公司减资程序

《公司法》第142条规定,股份有限公司减少公司注册资本时,公司可以收购本公司股份,且应当自收购之日起十日内注销该部分注册资本。公司回购股份需以减少公司注册资本为前提。可见,为了充分保障目标公司债权人利益,无论是有限责任公司还是股份有限公司,目标公司回购股权均需以减少公司注册资本为前提。《公司法》第177条就公司减资程序作了严格程序要求,公司减资需遵循法定流程:董事会制定减资方案、股东会作出决议、编制资产负债表及财产清单、通知及公告、债务清偿及担保、办理减资变更登记手续。公司未按法定程序减资还可能承担未通知已知债权人时股东补充赔偿责任等相应责任,且目标公司股东无权直接起诉公司要求进行减资并分配减资款。但在目标公司股东进入破产程序后,尤其是认缴制度下尚未缴纳的出资(包括已届出资期限和未届出资期限的认缴出资),股东已不具备缴纳出资的能力,且该部分出资无法转让,破产股东作为参股股东对目标公司没有控制权,目标公司基于自身利益又不主动启动减资程序,那么前文所述股权回购方式亦无从谈起。因此,只有赋予破产股东要求目标公司减少注册资本的权利,甚至通过诉讼方式要求目标公司启动减资程序,才能解开矛盾症结,最大限度保障各方利益。

 

(三)赋予股东申请目标公司破产清算的权利

破产申请是当事人或利害关系人向法院提出的要求启动对债务人的破产程序以清偿债务的请求。[15]依我国破产法规定,无破产申请,法院不得启动破产程序。《企业破产法》第7条明确规定了破产申请人的几种类型,即债务人可以提出重整、和解或破产清算申请;债权人可以在债务人不能清偿到期债务时提出重整或者破产清算的申请;企业法人已解散但未清算或未清算完毕,资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。根据《公司法解释(二)》,依法负有清算责任的人包括未清算完毕情形下已经成立的清算组,以及应清算未清算情形下依法负有启动清算程序的清算义务人,即有限责任公司的全体股东,或者股份有限公司的董事和控股股东。《企业破产法》第134条还规定国务院金融监督管理机构可以对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构进行重整或破产清算的申请。

有限责任公司的股东提起破产清算申请的前提是企业法人已解散但未清算或未清算完毕,在公司未处于解散状态时,股东无权提起破产清算申请。但在实践中,确有部分公司已达到破产清算条件但未解散,破产企业作为股东持股不足10%,既不能请求公司解散,也无权申请公司破产清算,导致公司本身和破产股东均处于“僵尸企业”状态。对此,笔者建议,在股东破产且目标公司亦属资不抵债的情况下,应当赋予破产股东具有申请目标公司破产清算的权利,以便尽快清理破产企业与目标公司之间的法律关系。综观各国破产法,破产申请的法律主体具有多元性,享有破产申请权的法律主体除债权人和债务人外,还包括一定范围的第三人,即破产当事人之外的、同破产案件的解决结果有一定利害关系的其他个人。日本破产法上的第三人包括两种:一是破产和解或破产整顿程序中的监督人;二是依破产和解协议或破产协调计划负担实体法律义务的第三人。[16]我国破产规定的“负有清算责任的人”属于第一种破产程序的监督人,但该主体行使破产申请权时受到前述双重限制,不利于破产程序的启动和开展。在当前经济形势下,破产制度在“僵尸企业”清理、商事主体市场退出、生产资源要素释放、困境企业司法拯救等方面承载了越来越多的公共职能,[17]破产法对于破产申请主体的范围规定,更应该采取外向型的、开放式的立法方式,增加破产申请的法律主体,拓宽破产事件进入破产程序的渠道。有限责任公司的股东是破产债权人和债务人之外的与公司具有紧密联系的利害关系人,特殊情形下还将承担公司破产的实体法律义务,应当允许在符合破产清算的条件下任何股东均有申请公司破产清算的权利,而不应当受到任何其他条件限制。

注释:

[1]本文所称债务人企业和破产企业为同一主体。在破产程序中,宣告破产前称为债务人企业,宣告破产后称为破产企业。因本文不涉及破产宣告问题,为表述上的简洁,故未作区分。

[2]本文所称目标公司为破产企业持有股权的被投资公司,在投资领域简称目标公司。

[3]中国注册会计师协会:《会计》,中国财政经济出版社2020年版,第90页。

[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(法释〔2013〕22号)第1条规定:“除债务人所有的货币、实物外,债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益,人民法院均应认定为债务人财产。”

[5]《企业破产法》第111条规定:“管理人应当及时拟订破产财产变价方案,提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案,适时变价出售破产财产。”

[6]《企业破产法》第112条规定:“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是,债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时,可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。”

[7]《公司法》第180条规定,“公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”

[8]贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》,人民法院出版社2018年版,第142页。

[9]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2014年版,第295页。

[10]施天涛:《公司法论》,法律出版社2005年版,第293页。

[11]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2014年版,第268-270页。

[12]杨靖、张敏:“股东之间利益冲突与退出公司机制的反思”,《法律适用》2012年第2期。

[13]最高人民法院民事审判第二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第116-117页。

[14]宋文亮:“我国有限责任公司股权回购制度构建探析”,华东政法大学2016年硕士学位论文,第15-18页。

[15]王欣新主编:《破产法》,中国人民大学出版社2011年版,第45页。

[16]汤维建:“谈谈破产申请的法律主体”,《现代法学》1994年第6期。

[17]王新欣:府院联动机制与破产案件审理,《人民法院报》201827日,第7版。


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